Diritto

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In Giurisprudenza nel lessico giuridico, il diritto è l’insieme delle norme giuridiche presenti in un ordinamento giuridico e/o delle norme giuridiche che regolano una determinata disciplina, ma anche un sinonimo di potere o facoltà. Per estensione indica anche la scienza che studia le norme giuridiche e le fonti giuridiche; altri significati ancora possono derivare da fraseologie di dettaglio.

Per raggiungere gli obiettivi che gli sono propri, il diritto svolge alcune essenziali funzioni:

  1. riconoscere e tutelare i diritti e le libertà fondamentali dell’uomo;
  2. comandare alcuni comportamenti e vietarne altri;
  3. prevedere sanzioni, nel caso che obblighi o divieti non vengano rispettati;
  4. attribuire ad alcuni cittadini facoltà particolari nell’interesse collettivo: ad esempio è la legge che consente alla polizia di intervenire per reprimere un reato;
  5. prescrivere con quali modalità e da quali soggetti possono essere create nuove norme giuridiche, garantendo che le leggi siano prodotte sulla base di alcuni criteri generali sempre a vantaggio di tutta la comunità sociale.

Il termine diritto è usato con accezioni differenti:

  • l’insieme e il complesso delle norme giuridiche che regolano la vita dei membri della comunità di riferimento, detta anche dottrina sotto forma di ordinamento giuridico;
  • la giurisprudenza, intesa come la scienza giuridica, che studia le norme e l’interpretazione giuridica delle medesime;
  • una facoltà garantita dall’ordinamento a ciascun soggetto di diritto;
  • il giudizio sulla legalità e legittimità delle azioni proprie dello Stato e delle personalità fisiche e giuridiche con cui ci si rapporta;
  • un contributo economico legato a un tipo di tributo, o prestazione dovuto ad una parte.

Qualora si riferisca all’insieme di regole che sono in vigore in uno Stato in un determinato momento e che rispondono al bisogno dei cittadini di vivere in una società il più possibile ordinata e tranquilla; in questo caso si parla di diritto oggettivo. A volte, invece, il termine diritto assume un significato diverso, in quanto corrisponde al concetto di “potere, facoltà”; in questo caso si parla di diritto soggettivo. Il problema di una definizione concreta e specifica ha però impegnato gli studiosi di tutte le epoche, e costituisce ancora un problema aperto, la cui soluzione dipende in gran parte dal quadro filosofico cui ogni studioso fa riferimento e attraverso il quale affronta la questione. Si parla dunque di diritto:

  • in senso soggettivo è il potere di agire che l’ordinamento giuridico riconosce a favore di un soggetto, affinché possa soddisfare un proprio interesse degno di tutela;
  • in senso oggettivo è l’insieme delle regole generali e obbligatorie di uno Stato, la cui inosservanza determina delle sanzioni e il cui fine è garantire rapporti di convivenza pacifica. È anche chiamato ordinamento giuridico. Il diritto in senso oggettivo si divide in due rami fondamentali:
    • diritto pubblico, composto dalle regole che disciplinano i rapporti tra lo Stato e gli enti pubblici e i soggetti privati. Comprende inoltre le norme relative all’organizzazione e al funzionamento degli organi pubblici. Appartengono al diritto pubblico il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto penale, il diritto processuale, il diritto internazionale pubblico e il diritto dell’Unione Europea;
    • diritto privato, composto dalle regole che disciplinano i rapporti tra soggetti privati. Appartengono al diritto privato il diritto civile, il diritto commerciale e il diritto della navigazione.

Per esempio Stefano Rodotà, politico, giurista e accademico italiano, si è accinto a dare un propria definizione del termine diritto, definendolo come “apparato simbolico che struttura un’organizzazione sociale anche quando si sa che alcune sue norme sono destinate a rimanere inapplicate”. Quando si parla di diritto come scienza il termine assume una connotazione tale da indicare lo studio della legge; per diritto qui si intende in generale la giurisprudenza, lo studio delle norme. Una risposta che possa definirsi esatta in assoluto non esiste anche perché il diritto ha differenti manifestazioni a seconda del modello preso in esame (ad esempio basti pensare alla distinzione tra il civil law degli Stati dell’Europa continentale e quelli a essi legati e il common law dei paesi anglosassoni.

Con una definizione più complessa si può definire il diritto come il regolamento dei rapporti tra gli individui che fanno parte di una collettività statale, assistito dalla garanzia della sua osservanza dal potere dell’autorità dello Stato, che sanziona le violazioni delle regole stabilite e “codificate” (diritto penale) dallo Stato tramite il processo penale (diritto processuale penale), fissa le regole che i privati devono osservare nei rapporti tra loro (diritto civile), decide con imparzialità sulle controversie tra privati tramite il processo civile (diritto processuale civile), organizza i servizi pubblici e la Pubblica amministrazione (diritto amministrativo) con facoltà dei cittadini di far rispettare le regole fissate per l’attività della Pubblica amministrazione e dei servizi pubblici tramite il processo amministrativo e con l’obbligo dei cittadini di contribuire secondo regole certe (diritto tributario) alle risorse necessarie al funzionamento dei servizi pubblici e della pubblica amministrazione, con facoltà per i cittadini di far verificare da un giudice la correttezza anche del contributo loro richiesto (processo tributario). Il diritto internazionale regola i rapporti tra stati, cittadini di stati diversi (diritto internazionale privato) e le organizzazioni internazionali (diritto delle organizzazioni internazionali).

Bisogna ricordare, che le norme sono emanate dall’Autorità Pubblica, si applicano su tutto il territorio di uno Stato e valgono per tutti coloro i quali si trovano sul territorio statale. Le norme vengono redatte in articoli e questi in commi e interpretate dai giuristi.

Fonti del diritto

La definizione del termine fonti del diritto, che si è cristallizzata in dottrina, è quella di “atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento giuridico stesso”.

Quella appena descritta è una definizione molto ampia e vaga affinché, si adatti a tutti gli ordinamenti giuridici. In virtù del potere sovrano, esercitato dal popolo per mezzo dello Stato, infatti, è quest’ultimo che indica quali atti o fatti siano idonei a generare regole con valore normativo, all’interno del proprio ordinamento. Con la conseguenza che, fonte del diritto può essere la consuetudine, come avvenuto nelle comunità dell’antichità e nelle tribù indigene, l’autorità divina, si pensi al diritto indù o all’Islam ma, anche, al diritto canonico, fino ad arrivare agli ordinamenti di common law, la cui fonte principale è il precedente giudiziario e di civil law, caratterizzati dal diritto scritto.

Ciò che contraddistingue tutte le fonti, però, è la loro attitudine a generare norme con i caratteri della innovatività ovvero dell’attitudine a creare o modificare l’ordinamento, della generalità intesa come l’idoneità a rivolgersi ad una serie indeterminata di individui ed, infine dell’astrattezza in quanto costituita da un paradigma astratto che potrà venire, poi, ad esistenza in infinti fatti concreti.

Esemplificando, sono norme giuridica gli enunciati prescrittivi che si articolano nella formulazione di un’ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza o effetto giuridico, che può consistere, a seconda del settore, nell’acquisto di un diritto o nell’applicazione di una conseguenza afflittiva. A tal proposito, è importante non confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge. La legge, infatti, è solo una delle fonti del diritto, la quale contiene nel suo testo, una o più norme giuridiche, ma queste ultime, possono scaturire anche da altre fonti si pensi ad esempio ai regolamenti ed alle consuetudini.

Le fonti straniere, inoltre, non hanno valore all’interno del nostro ordinamento, salvo che l’autorità sovrana stessa non lo consenta prevedendo un rinvio fisso materiale recettizio, tecnica con cui è sono stati recepiti nel nostro ordinamento i Patti Lateranensi oppure un rinvio mobile formale non recettizio, si pensi alle norme del diritto internazionale o al diritto dell’Unione europea.

Tipologie

Sotto l’aspetto tipologico, le fonti dell’ordinamento si dividono in fonti di produzione e fonti sulla produzione. Le prime sono composte da tutti gli atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche, il loro insieme costituisce il diritto oggettivo. Le altre, invece, sono quelle particolari fonti di produzione che disciplinano le modalità idonee a creare atti normativi. Da esse va tenuto distinto il concetto di fonti di cognizione ovvero gli strumenti con cui vengono portate a conoscenza dei consociati tutte le fonti di produzione. A titolo esemplificativo, si possono citare la Gazzetta ufficiale, Bollettini ufficiali regionali B.U.R., Gazzetta ufficiale dell’Unione europea G.U.U.E., i codici.

Le fonti di produzione, a loro volta, si distinguono in fonti fatto e fonti atto a seconda che, la produzione di effetti giuridici discenda, rispettivamente, da un comportamento o da una manifestazione di volontà. La volontà, per dispiegare efficacia normativa, deve essere conforme ai requisiti di forma e di procedimento che l’ordinamento prescrive per ciascun tipo di fonte atto, si pensi alle legge. Il comportamento, invece, acquista efficacia giuridica quando è caratterizzato dalla diuturnitas ovvero dalla ripetizione costante nel tempo, accompagnata dalla consapevolezza della sua obbligatorietà opinio juris seu necessitatis, il pensiero, in questo caso, andrà alla consuetudine.

Il sistema delle fonti

Il sistema delle fonti è l’insieme delle regole, derivanti dalle fonti sulla produzione, attraverso le quali si organizzano le fonti del diritto, regole che sono strumentali e non dotate di propria autonomia rispetto alle fonti di produzione. Le regole sulla produzione, infatti, hanno la funzione di individuare i soggetti competenti ad emanare fonti di produzione, l’iter procedurale da seguire perché l’atto o il fatto che ne conseguirà possa considerarsi idoneo ad innovare l’ordinamento, nonché le regole secondo cui le norme emanate devono essere interpretate.

È evidente che, le fonti sulla produzione sono anch’esse generatrici di norme giuridiche, nella particolare materia inerente la formazione delle fonti. Dall’interazione tra atti sulla produzione e atti di produzione viene ad esistenza l’ordinamento giuridico ovvero il sistema organizzato di norme giuridiche. Queste ultime, tutte insieme, costituiscono il diritto vigente di un dato stato.

Esemplificando, la Costituzione può essere vista come principale norma sulla produzione, da essa, infatti, discendono, in modo diretto o indiretto, tutte le altre fonti. Gli art. 70 – 74 della Cost., in particolare, sono norme sulla produzione poiché disciplinano, direttamente, l’iter legis, il cui corretto espletamento determinerà l’approvazione di un atto avente valore di legge ordinaria. Quest’ultima vera e propria fonte di produzione. Ma, anche, il referendum abrogativo è considerato fonte del diritto, seppur atipica, in quanto attraverso di esso il popolo ha il potere di innovare l’ordinamento procedendo ad eliminare una norma dell’ordinamento. Stessa sorte è riservata alle sentenze della Corte Costituzionale, attraverso le quali si sostanzia l’abrogazione degli atti normativi incostituzionali.

Antinomie tra le fonti

Data la molteplicità delle fonti del diritto, potrebbero verificarsi, facilmente, antinomie tra le stesse. Il termine deriva dal greco αντι νομος contrapposizione tra leggi e, in ambito giuridico, si verifica quando due precetti giuridici disciplinano la stessa fattispecie astratta in modo tra loro incompatibile. Incompatibilità che, il legislatore non ha eliminato attraverso atti di interpretazione autentica e, non può essere evitata neanche ricorrendo ai principi della interpretazione sistematica di cui all’art. 12 delle Preleggi.

In tali casi, l’ordinamento giuridico ci viene in aiuto determinando i criteri, in parte implicitamente desumibili al suo interno in parte codificati nelle Preleggi, mediante i quali sanare il contrasto. Il criterio cronologico lex posterior derogat priori dispone la preferenza della norma più recente contrastante con quella posteriore, con conseguente abrogazione di quest’ultima e sua retroattività solo ai rapporti pregressi, salvo disposizioni contrarie. Ad abundantiam, l’art. 15 delle Preleggi disciplina tre ipotesi di abrogazione: quella appena descritta è definita tacita. Vi è poi l’ipotesi di abrogazione espressa, quando è il legislatore, espressamente, a disporla e l’abrogazione implicita che si verifica per incompatibilità tra la nuova e la vecchia disposizione o quando la nuova legge regola l’intera materia di quella anteriore.

Il criterio della specialità lex specialis derogat legi generali; lex posterior generalis non derogat legi priori speciali ci dice che la legge speciale deve essere sempre preferita a quella generale anche se precedente a quest’ultima. Quanto detto, non comporta abrogazione o annullamento di una delle due norme. Entrambe restano valide ed efficaci ma, semplicemente, ne verrà applicata, in concreto, solo una. Il criterio della gerarchia, cristallizzato nel broccardo latino lex superior derogat legi inferiori, a mente del quale in caso di contrasto tra norme bisogna dare precedenza a quella che occupa il posto più elevato nella gerarchia delle fonti. Infine, occorre fare un cenno al criterio della competenza, il quale, viene in aiuto del criterio precedente con la finalità di dirimere i contrasti tra norme di pari grado gerarchico.

La gerarchia delle fonti

La fonte posta al vertice del sistema giuridico italiano è la Costituzione. Ed è, proprio, la Costituzione che provvede ad indicare gli atti idonei a produrre diritto, in particolare, stabilisce quali sono le fonti primarie ed il loro procedimento di approvazione, vale a dire:

  • le leggi;
  • i decreti legislativi;
  • i decreti legge.

Sarà, poi, la legge ad individuare le fonti ad essa inferiori e le relative regole per emanarle, chiamate appunto, fonti secondarie. L’art. 1 delle Preleggi, infatti, elenca le fonti del diritto, indicando appunto, le leggi e poi le cosiddette fonti secondarie:

  • i regolamenti;
  • gli usi.

La Costituzione, in ossequio al principio del parallelismo tra funzioni legislative e regolamentari, introdotto con la riforma costituzionale del 2001, si limita a concedere una generica potestà regolamentare allo Stato alle Regioni e agli altri enti locali nelle materie di rispettiva competenza. Lasciando, però, alla legge ordinaria il compito di individuare le condizioni della loro validità, in base alla logica della gerarchia delle fonti, secondo cui ogni atto trovi il proprio fondamento nella legge ad essa superiore.

Anche in relazione alle fonti fatto tace, limitandosi a riconoscere, all’art. 10 Cost., le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ovvero la consuetudine internazionale. È importante ricordare, come al punto 3) dell’art. 1 delle Preleggi, erano ricompresi tra le fonti del diritto anche, le norme corporative, tale parte della disposizione è, però, stata abrogata per effetto della soppressione dell’ordinamento corporativo, ad opera del R.D.L. 9 Agosto 1943 n. 721.

Gli attuali CCNL, data la mancata applicazione del disposto dell’art. 39 Cost.: “i sindacati registrati e dotati di personalità giuridica possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alla categoria cui il contratto si riferisce”, sono veri e propri contratti di diritto privato che si applicano soltanto agli aderenti all’associazione sindacale o datoriale che li hanno stipulati. Non sono considerati, pertanto, fonti del diritto. Tale ultima qualificazione potrebbe essere riservata ai CCNL applicabili al pubblico impiego, in ragione del fatto che, il D.lgs. n. 165/2001 stabilisce che, i CCNL stipulati tra Aran e associazioni sindacali, dotate dei requisiti legali di rappresentatività, sono vincolanti per tutti i dipendenti pubblici e, prescrive altresì la loro pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.

Non vanno, poi, dimenticate le fonti regionali e degli enti locali. Fermo restando quanto già detto, sulla potestà regolamentare dei medesimi enti, la Costituzione concede, alle sole Regioni, il potere legislativo ordinario. Inoltre, affida a tutti gli enti locali la potestà statuaria che può essere esercitata attraverso l’approvazione di uno Statuto speciale, ai sensi dell’art. 116 Cost., avente valore di fonti di rango costituzionale oppure di uno statuto ordinario previsto all’art. 114 Cost., con valore di legge ordinaria rinforzata.

È palese che, gli statuti e i regolamenti degli enti locali, diversi dalle Regioni, sono fonti secondarie sottordinate a quelle regionali. A completamento del quadro, è necessario fare un cenno alle fonti dell’ordinamento europeo e del diritto internazionale.

A seguito dell’adesione dell’Italia al processo di integrazione europeo, avvenuto, ai sensi dell’art. 11 Cost., attraverso la legge di autorizzazione alla ratifica, prima, dei Trattati istitutivi della C.E.E. divenuta C.E., con il trattato di Maastricht1992, e C.E.E.A. (Trattato di Roma 1958) e, poi, dell’Unione europea (Trattato di T.U.E. e T.F.U.E. come modificati dal Trattato di Lisbona del 2009), nonché degli ordini di esecuzione in esse contenuti, il nostro Stato ha ceduto porzioni di sovranità, agli organi U.E., nelle materie attribuite alla competenza delle istituzioni europee, dagli art. da 2 a 6 del T.F.UE..

Con la conseguenza che, gli atti normativi dell’Unione europea, derivati dai trattati quali, regolamenti e direttive self executive, emanati in tali settori di competenza, sono vigenti nel nostro ordinamento senza l’intermediazione del legislatore nazionale in base al disposto dell’art. 117 Cost.. Infine, sono vigenti in Italia le norme derivanti dalle fonti del diritto internazionale. Quelle di tipo pattizio, acquistano valore di legge sub- costituzionale, con l’ordine di esecuzione contenuto nelle leggi di esecuzione del trattato e quelle di tipo consuetudinario, considerata norme interne ab origine, con valore costituzionale, in forza dell’art. 10 Cost.. Riassumendo, riportiamo le fonti dell’ordinamento in ordine gerarchico:

  1. fonti costituzionali: la Costituzione e le Leggi costituzionali, gli Statuti delle Regioni speciali, la consuetudine internazionale, le norme derivanti dai trattati internazionali ratificati, i regolamenti e le direttive europee;
  2. fonti primarie: le leggi e gli atti aventi forza di legge (decreto legislativo e decreto legge) nonché, nelle materie riservate alla sua competenza esclusiva o concorrente dalla Costituzione, le leggi regionali, i regolamenti parlamentari, gli statuti delle regioni ordinarie;
  3. fonti secondarie: i regolamenti governativi e regionali (quelli emanati da altre autorità sono subordinati ai governativi), gli usi o consuetudine (cd. fonti fatto).

La Costituzione e le leggi costituzionali

La Costituzione è la norma cardine degli ordinamenti giuridici moderni, con essa si è passati dal potere costituente, svincolato da limiti, al potere costituito.

Prendendo ad esempio la Costituzione della Repubblica Italiana, essa è servita a delineare una nuova forma di governo. A seguito del referendum del 1946, si è compiuto il passaggio dalla monarchia alla repubblica e l’assemblea costituente, composta dagli esponenti delle forze politiche della resistenza, ebbe il compito di dettare le regole del suo funzionamento.

Si è passati, così, da una monarchia a costituzione flessibile, ove la sovranità era posta nelle mani del monarca, il quale era, a sua volta sottoposto, ai limiti fissati dal flessibile Statuo Albertino, che poteva essere modificato dalla legge ordinaria, ad una repubblica a costituzione rigida. Con quest’ultima, i limiti alla sovranità popolare, esercitata per mezzo dello Stato, vengono fissati in un testo che, non può essere modificato da una legge ordinaria ma, solo da una norma di pari rango, seguendo un particolare procedimento legislativo aggravato.

La Costituzione si compone dei “Principi fondamentali” dell’ordinamento, elencati nei primi 12 articoli. Essi sono norme di principio, frutto dei compromessi ideologi dei padri costituenti che erano espressione delle correnti politiche liberali, cattoliche e socialiste dell’epoca. Insieme ai diritti e doveri dei cittadini, relativi ai rapporti civili, etico – sociali, personali, economici e politici, contenuti nella sezione seconda, costituisce la cd. Costituzione nucleare.

Segue, infine, una terza sezione, denominata l’ordinamento della Repubblica, volta a disciplinare composizione e poteri degli organi che esercitano i tre poteri dello Stato vale a dire quello legislativo, esecutivo e giudiziario e degli organi ad essi ausiliari nonché, le autonomie locali e le modalità attraverso cui il popolo, titolare della sovranità, partecipa al processo democratico con il diritto di voto, di iniziativa legislativa e di referendum.

Tra le norme costituzionali, si possono individuare norme precettive, direttamente applicabili, come, per esempio, i diritti inviolabili dell’uomo, di cui all’art. 2 e norme programmatiche che prescrivono obiettivi indirizzati al legislatore dotati di forza precettiva solo in negativo, ad esempio il diritto al lavoro di cui all’art. 4.

Fondamento della validità delle fonti primarie, delle quali detta il loro procedimento di formazione, la Costituzione, all’art 138 Cost., procede ad individuare anche il particolare procedimento con cui sono approvate le leggi costituzionali e quelle di revisione della Costituzione, aggravandolo rispetto al primo.
Le leggi costituzionali sono quelle leggi espressamente richiamate da singole disposizioni della Carta fondamentale per integrare la disciplina di determinate materie oppure, sono quelle che il Parlamento stesso, tenuto conto dell’importanza della materia, decide di approvare ai sensi dell’art. 138. Queste ultime, però, affiancano il testo della Costituzione ma non ne fanno parte.

La modifica della Costituzione e l’emanazione di una legge con valore costituzionale, è condizionata da una doppia approvazione, la prima a maggioranza assoluta la seconda qualificata, da parte di ciascuna camera ad intervallo non minore di tre mesi. Se la seconda approvazione, avviene almeno con maggioranza assoluta, il testo così approvato sarà pubblicato in Gazzetta ufficiale ed entro tre mesi potrà essere richiesto referendum popolare, il cui positivo esperimento permetterà di ritenere approvata la legge.

Il diritto nell’Unione Europea

Le fonti del diritto europeo sono molteplici. Il primo distinguo che occorre fare è quello tra norme convenzionali o originarie e le norme derivate, queste ultime sono gli atti normativi emanati dagli organi dell’Unione, secondo le procedure previste nei trattati.

Il diritto originario è composto dai trattati istitutivi delle Comunità europee e dell’Unione europea nonché, degli atti successivi che li hanno modificato o completati. I vigenti T.U.E. ed il T.F.U.E. (ex TCE), come modificati dal Trattato di Lisbona 2009, possono essere visti come la “Costituzione europea” e, dunque, come fonti sovraordinate a tutto il diritto europeo, da essi derivato. Tale idea è rafforzata dal riconoscimento alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza) del medesimo valore giuridico dei Trattati, in seguito all’approvazione del Trattato di Lisbona, con cui si è modificato l’art. 6 del Trattato di Maastricht (T.U.E.), il quale, al comma 3 ricomprende nel diritto dell’unione europea in quanto principi generali, anche i diritti garantititi dalla C.E.D.U..

Il T.F.U.E. elenca gli atti che le istituzioni europee possono emanare, all’art. 288. Procede a differenziarli solo in relazione alle finalità che perseguono mentre, diversamente da quello che accade nel nostro ordinamento, la procedura di adozione muta, non in base al tipo di atto ma alla materie trattata nei medesimi atti.

Le fonti derivate sono distinte in atti non vincolanti e atti vincolanti. I primi, sono, appunto, le raccomandazioni, ovvero gli inviti rivolti agli Stati membri a conformarsi ad un certo comportamento e i pareri, ovvero, gli atti che esprimono il punto di vista di un dato organo su un determinato oggetto. Le fonti vincolanti, al contrario delle precedenti, sono norme in senso tradizionale ovvero, atti pienamente normativi. Tra di esse ricordiamo:

  • i regolamenti Ue: atti normativi generali ed astratti e direttamente applicabili in ciascuno stato membro;
  • le direttive Ue: atti normativi rivolti agli Stati membri, al fine di vincolarli al raggiungimento del risultato in esse previsto, seppur nella libertà di individuare le forme e i mezzi, mediante atti interni di attuazione. Le direttive self-executing sono caratterizzate da un normativa dettagliata e, quindi, ad effetto diretto anche se, lo stato membro non provvede a dargli attuazione;
  • le decisioni Ue: atti obbligatori e direttamente applicabili, con portata particolare in quanto indirizzati solo a specifici soggetti.

Il diritto europeo si compone, infine, anche di norme non scritte composte dall’insieme dei principi generali del diritto europeo derivanti sia dai singoli ordinamenti nazionali che dall’ordinamento dell’unione. In quest’ultimo caso, essi sono composti dall’interpretazione svolta dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in merito alle norme scritte dei Trattati ma, anche, dei principi non scritti, ricavabili dall’ordinamento stesso. Viene, quindi, creata una fonte di natura giurisprudenziale, con carattere di norma complementare di diritto europeo, direttamente applicabile, in quanto il potere di interpretare il diritto europeo spetta solo alla C.G.U.E..

Le fonti europee vanno applicate nell’ordinamento italiano, in quanto, con la ratifica dei Trattati istitutivi dell’Unione, l’Italia ha ceduto porzioni di sovranità alle istituzioni europee nelle competenze indicate nei trattati, ai sensi dell’art. 11 della Cost.. Con la conseguenza che, la legge di ratifica del Trattato e l’ordine di esecuzione in essa contenuto, ha valore di norma interposta tra la Costituzione e la legge ordinaria, andando a specificare il detto precetto costituzionale. Tale teoria è stata confermata dall’art. 117 comma 1, il cui testo è stato modificato, dalla Legge costituzionale n. 3 del 2001, come segue: “ La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

In base a quanto detto, le norme europee self executive ovvero quelle contenute nei Trattati, nei regolamenti, nelle direttive self executive e nelle sentenze della CGUE, sono direttamente applicabili nel nostro ordinamento.

La Corte Costituzionale, con la storica sentenza n. 170 del 1984 detta Granital ha individuato, infatti, il criterio della competenza quale chiave per la risoluzione delle antinomie tra fonti U.E. self executive e fonti interne. A tal fine, posto che gli ordinamenti dell’Unione e quello nazionali sono autonomi seppur tra loro coordinati e comunicanti, è stato affermato che, le norme europee non entrano a far parte dell’ordinamento italiano ma, sono efficaci in esso, in virtù della cessione di parte della sovranità nazionale all’Europa, nelle materia ad essa riservate dai Trattati.

Ne consegue che, i giudici e tutte le autorità pubbliche italiana chiamate ad applicare la legge, hanno il potere-dovere di non applicare una normativa nazionale contrastante con una norma europea self executive (regolamenti e direttive), qualora abbia ad oggetto una materia affidata alla legislazione dell’unione europea, ex artt.117 e 11 Cost..

Quando invece, la legge nazionale è in contrasto con una norma europea non self executive (direttive inattuate e non dettagliate e decisioni), il giudice nazionale dovrà sollevare questione di legittimità costituzionale della legge, lamentando l’indiretta lesione dell’art. 11 Cost.. Il contrasto tra la normativa secondaria e le norme europee è risolto con il principio di gerarchia, infatti, il regolamento in conflitto con una qualsiasi norma europea, sarebbe illegittimo per violazione indiretta dell’ordine di esecuzione. Evidenziate, finora, le ipotesi di prevalenza del diritto europeo, si ricorda, come la Corte Costituzionale, invece, ha ammesso che solo le norme costituzionali di dettaglio possono essere modificate o derogate dalla normativa europea, non anche i principi fondamentali.

Sebbene conflitti tra principi fondamentali della Costituzione e la normativa europea siano di improbabile verificazione, in quanto, vi è un evidente sintonia tra i principi cardine dell’Unione posti nei Trattati e quelli dell’ordinamento costituzionale italiano, l’eventuale verificazione di tale antinomia aprirebbe la strada ad un’unica soluzione, quella di impugnare, dinnanzi alla Corte Costituzionale, l’unico atto avente forza di legge nel nostro ordinamento ovvero l’ordine di esecuzione del Trattato.

Il diritto internazionale

Il diritto internazionale fa parte, al pari di quello europeo, di un ordinamento autonomo da quello nazionale, composto da un proprio nucleo di fonti: diritto pattizio e diritto consuetudinario. Tali fonti trovano vigenza nell’ordinamento nazionale, a seguito di un particolare procedimento, detto di adattamento, che può scaturire da fonti interne di diversa posizione gerarchica, prendendo il valore giuridico di queste ultime.

La Costituzione italiana, all’art. 10, ha predisposto il meccanismo definito dell’adattamento speciale automatico (rinvio mobile), secondo il quale, “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Quando detto comporta che, le norme consuetudinarie internazionali siano direttamente vigenti in Italia e, poiché il loro adattamento deriva dalla Costituzione, avranno valore pari alle fonti gerarchiche.

Le norme che scaturiscono dai trattati siglati dall’Italia, invece, entrano in vigore nel nostro ordinamento per mezzo di un’altra modalità di adattamento speciale (rinvio mobile) attraverso il quale, lo Stato ratifica gli accordi con un’apposita legge ordinaria rinforzata, che contiene al suo interno l’ordine di esecuzione degli stessi. La medesima legge, a seguito della modifica dell’art. 117 Cost., è stata considerata dalla Corte Costituzionale (sent. n.348/349 del 2007) quale norma interposta, con valore sub – costituzionale, priva di applicabilità diretta in mancanza di adattamento. Quest’ultimo effetto riservato, come visto, alle sole fonti dell’Unione europea, recepite in Italia ai sensi dell’art. 11 Cost..

L’adattamento ordinario, invece, si realizza attraverso la tecnica del rinvio fisso in base al quale, una disposizione statale interna, con valore di fonte ordinaria, richiama un determinato atto in vigore in altro Stato e non le sue norme, allegandone il relativo contenuto. Ciò è quanto è avvenuto con la ratifica dei Patti Lateranensi. Le eventuali modifiche che l’atto potrà subire nell’ordinamento da cui origina, non saranno rilevanti senza un nuovo atto interno di recepimento, diversamente dagli atti recepiti con rinvio mobile.

La legge formale e gli atti aventi forza di legge

La legge ordinaria rappresenta l’atto con cui viene esercitato il potere legislativo, da parte degli organi a ciò deputati, nei modi costituiti. Al Parlamento, è riservato il potere di emanare la legge in senso formale ovvero, un atto normativo deliberato dalle Camere e promulgato dal Presidente della Repubblica, in base al procedimento legislativo ordinario, riportato negli artt. da 70 a 75 Cost.. Tali articoli rivestono il carattere di fonti sulla produzione, la cui corretta esecuzione porterà all’emanazione di una legge idonea a contenere al suo interno norme giuridiche. L’iter legis si compone delle seguenti fasi:

  1. l’iniziativa: presentazione di un progetto di legge ad una delle due Camere ad opera del Governo, del Parlamento, del popolo, delle Regioni, o del C.N.E.L.;
  2. approvazione: esame del disegno di legge ad opera di una commissione e poi della Camera che l’approva articolo per articolo e con votazione finale. Ciò può avvenire mediante il procedimento ordinario ovvero cd. in commissione referente; il procedimento deliberante e, infine, anche attraverso il procedimento per commissione redigente;
  3. fase integrativa dell’efficacia: il Presidente della Repubblica promulga la legge, trasmessagli dal Governo, dopo aver svolto un controllo formale e sostanziale dell’atto normativo.

La Costituzione concede, anche, al Governo, con le dovute cautele, il potere di emanare atti aventi forza di legge in collaborazione con il Parlamento ma che, non hanno la stessa forma di quest’ultima. L’art. 76 Cost. dispone, a tal fine, che la funzione legislativa può essere delegata al governo solo mediante legge di delega, emanata dal Parlamento, la quale individui i principi ed i criteri direttivi del potere conferito e a patto che sia concessa per un tempo limitato e per oggetti definiti. Il decreto legislativo non sarà altro che, l’atto emanato dal Governo nell’esercizio della sopradetta delega.

Il successivo art. 77 Cost. decreto legge, nel ribadire che “il governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti aventi valore di legge ordinaria”, permette, però, che, in casi straordinari di necessità e di urgenza, il Governo possa adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, a patto che il giorno stesso vengano presentati alle Camere per essere convertiti in legge, entro 60 giorni. Il rispetto di tale ultimo termine è condizione di efficacia del decreto.

Hanno valore di legge ordinaria anche i regolamenti parlamentari. Con tali atti le due Camere si dotano di proprie regole organizzative e di funzionamento interne. Tali atti sono approvati a maggioranza assoluta, ai sensi dell’art. 64 Cost.. Nonostante la loro denominazione rimandi alle fonti secondarie, essi sono fonti primarie sottoposte solo alla Costituzione e dotati di un ambito di competenza riservato rispetto alla legge ordinaria. Con essi, si estrinseca l’autonomia e l’indipendenza del Parlamento, in quanto organo costituzionale.

Tra le fonti primarie possiamo distinguere alcune fonti peculiari per il loro carattere rinforzato ovvero sottoposte ad un procedimento di emanazione più complesso di quello ordinario. Si pensi a tutte le ipotesi di riserva di legge rinforzata tra cui, la legge con cui è concessa l’amnistia e l’indulto ai sensi dell’art. 79 Cost.. Vi sono anche fonti atipiche che si caratterizzano, invece, per una peculiare forza attiva o passiva. Per esempio le leggi sottratte, dall’art. 75 comma 2, all’abrogazione per mezzo del referendum abrogativo. Stesso appellativo è riservato alle leggi di approvazione del bilancio di previsione dello Stato e del rendiconto consuntivo in virtù del loro carattere di legge formale priva di contenuto normativo.

Le fonti regionali e delle altre autonomie locali

Le fonti regionali si compongono dello Statuto, della legge regionale, del regolamento regionale. In relazione al potere legislativo, l’art. 117 Cost. lo concede, non solo allo Stato (cd. materie di competenza esclusiva) ma, anche alle Regioni nelle materie di competenza concorrente, la quale viene esercitata dalle Regioni, nel rispetto dei principi fondamentali determinati dallo Stato. Infine, viene sancita la competenza residuale delle Regioni, in tutte le materie non espressamente affidate alla competenza statale.

La legge regionale è una legge ordinaria formale ovvero che, rispetta il procedimento di formazione delle leggi statali (il quale, si articola nelle varie fasi della: iniziativa, deliberazione dell’assemblea eletta e promulgazione). Il procedimento di formazione della legge regionale, però, è disciplinato in minima parte dalla Costituzione, della restante parte se ne occupano lo Statuto delle regioni (iniziativa e promulgazione) e il regolamento interno del Consiglio regionale. Nonostante ciò, essa viene collocata, a ragione, tra le fonti primarie, per diverse ragioni.

In primo luogo, è la stessa Costituzione a garantire alle Regioni delle materie in cui esse possono legiferare. In secondo luogo, la carta fondamentale pone la legge regionale su di un piano di concorrenza e separazione dalla legge statale. In ultimo, essa è parificata alla legge statale in quanto, entrambe sottostanno al controllo di legittimità della Corte Costituzionale.

Gli statuti regionali sono le fonti attraverso le quali le Regioni si dotano di una propria organizzazione, a loro volta si diversificano in ordinari e speciali. Questi ultimi possono definire anche i poteri della regione, in virtù dell’autonomia che godono rispetto al dettato costituzionale. Gli statuti regionali ordinari, sono leggi regionali rinforzata. L’art. 123 Cost. riserva alle Regioni il potere di determinare la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento della Regione, nel rispetto della sola Costituzione.

Il Consiglio regionale emana tale atto con legge, approvata a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due deliberazioni successive adottate a intervalli non minori di due mesi. Il governo, entro trenta giorni dalla pubblicazione dello stesso, può sottoporre l’atto così ottenuto al vaglio della Corte Costituzionale, per valutare la legittimità dello stesso. Infine, un cinquantesimo degli elettori regionali o un quinto dei componenti del consiglio regionale possono presentare richiesta per indire referendum popolare, entro tre mesi dalla sua pubblicazione.

Gli Statuti regionali speciali, invece, in base all’art. 116 Cost., sono adottati con legge costituzionale, derogabile, però, da una legge regionale rinforzata.

Gli statui degli enti locali, infine, sono costituzionalmente riconosciuti, all’art. 114 comma 2 Cost.. La legge 142/1990, che è stata inserita nel T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali – (T.U.E.L.), inoltre, prevede che i Comuni si dotino di uno Statuto, approvato dal Consiglio con maggioranze particolari (voto di 2/3 dei consiglieri in prima votazione e successivamente con maggioranza assoluta) al fine di dettare le norme fondamentali di organizzazione dell’ente.

Regolamenti regionali e regolamenti degli enti locali: i primi, come detto, ex art 117 comma 6 Cost., possono essere emanati dalle Regioni nelle materie non riservate alla competenza legislativa statale, salvo espressa deroga in tal senso. In quanto fonti secondarie, sono subordinati alle leggi ordinarie e, queste a loro volta allo Statuto regionale. Seguendo la ratio della gerarchia delle fonti, i requisiti procedimentali per la loro valida emanazione saranno indicati negli Statuti stessi oppure affidati da questi ultimi alla determinazione legislativa.

In relazione agli enti locale, invece, ognuno di loro (Comuni, Provincie e Città metropolitane) dispone, per l’esercizio delle proprie funzioni, di un potestà regolamentare che trova fondamento nell’art. 117 comma 6 Cost., in relazione alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite. Le modalità di esercizio di tale potere si rintracciano nell’art. 7 del T.U.E.L.. Tali fonti sono subordinate allo Statuto dell’ente locale che lo ha emesso nonché, alle leggi statali e regionali inerenti alla relative alla materia oggetto di disciplina.

I regolamenti

I regolamenti sono definiti come “atti amministrativi generali a contenuto normativo”. Essi sono, infatti, atti formalmente amministrativi, poiché emanati da organi del potere esecutivo ma, aventi forza normativa, in quanto contengono norme idonee a innovare l’ordinamento giuridico, con caratteri di generalità ed astrattezza.

La potestà regolamentare, ovvero, il potere di deliberare i regolamenti, fonti secondarie del diritto, ovvero subordinate a quelle primarie, è stata attribuita espressamente dalla Costituzione nell’art. 117 comma 6 allo Stato, alle Regioni e agli enti locali e, il potere di emanare quelli governativi è stato riservato, invece, dall’art. 87 comma 5 Cost. al Presidente della Repubblica.

La denominazione, pertanto, include atti normativi eterogenei che, possono essere di competenza del Governo, delle Regioni e degli enti locali ma anche, dei ministri, degli enti centrali periferici della p.a., in questi ultimi casi, purché vi sia una norma di legge che, espressamente, individui il titolare del potere.
Vediamo nel dettaglio le varie tipologie.

I regolamenti dell’esecutivo sono disciplinati all’art. 17 della L. 400/1988 e si differenziano in:
regolamenti del governo: i quali, su proposta di uno o più ministri, sono deliberati dal Consiglio dei Ministri, previo parere, obbligatorio ma non vincolante, del Consiglio di Stato, infine, vengono emanati con decreto del presidente della repubblica (d.p.r.), sottoposto al visto e alla registrazione della corte Costituzionale e, infine, pubblicati in Gazzetta ufficiale. Al suo interno si suddividono, ancora, in:

  • Regolamenti di esecuzione: volti a rendere più agevole l’applicazione di leggi e decreti legislativi e regolamenti dell’Ue.
  • Regolamenti di attuazione e di integrazione: finalizzati ad attuare ed integrare leggi e decreti legislativi recanti norme di principio, esclusi quelli relativi a materie di competenza regionale.
  • Regolamenti indipendenti: atti a disciplinare materie sulle quali manchi una normativa di rango legislativo, purché non si tratti di materia riservata alla legge.
  • Regolamenti di organizzazione: idonei a disciplinare organizzazione e funzionamento delle amministrazioni pubbliche sulla base della legge.
  • Regolamenti di delegificazione: hanno la funzione, in virtù di un’autorizzazione legislativa, di determinare l’abrogazione di norme di legge, riducendo così l’area delle materie disciplinate dalla legge (da qui il loro nome che deriva dal termine de-legificare).

Regolamenti ministeriali ed interministeriali: sono emanati dal ministro o da più ministeri insieme, a seconda delle materie di rispettiva competenza, previo parere del Consiglio di Stato, con decreto ministeriale (d.m.) o interministeriale, su apposita autorizzazione legislativa che conceda il potere regolamentare. Prima della loro emanazione, devono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri, sono soggetti al controllo della Corte dei conti e, sono, infine pubblicati in Gazzetta ufficiale. Sono subordinati al rispetto dei regolamenti governativi.

Se tale atto è emanato dal Presidente del Consiglio dei ministri avrà la denominazione di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di d.p.c.m.. Regolamenti di altre autorità: l’art. 3 comma 2 delle Preleggi, dispone che il potere regolamentare può essere esercitato anche da altre autorità, nei limiti delle rispettive competenze in conformità alle leggi particolari nonché ai regolamenti del governo. Per ciò che attiene ai regolamenti regionali e degli enti locali si rimanda a quanto detto nell’apposito paragrafo (precedente).

Usi

L’uso o consuetudine è una delle fonti extra ordinem. Con tale espressione si intendono tutti i fatti generativi di norme giuridiche. La consuetudine è la fonte fatto per eccellenza; essa consiste nella la ripetizione costante nel tempo di un comportamento (diuturnitas) con la convinzione che sia conforme al diritto (opinio juris ac necessitatis).

Il nostro ordinamento giuridico disciplina due ipotesi in cui la ripetizione costante di un comportamento può costituire fonte del diritto. L’art. 8 delle Preleggi afferma che, gli usi hanno effetto solo se, espressamente, richiamati dalla legge o dai regolamenti che regolano la stessa materia. Ciò comporta che, la consuetudine può intervenire in una materia già coperta da una fonte superiore, con funzione integrativa, solo se da essa richiamata. Essa prende il nome di consuetudine interpretativa o secundum legem.

Se ne ricava, inoltre, che nelle materie non coperte da legge o da regolamenti è possibile che la consuetudine, autonomamente, generi regole generali e astratte cd. consuetudine praeter legem. Per lo stesso motivo, non è ammessa, nel nostro ordinamento giuridico, una consuetudine contra legem.

La prassi si differenzia, invece, dagli usi per la mancanza dell’elemento psicologico per cui, non assurge a fonte del diritto.

Bibliografia

  1. R. Bin, G. Pitruzzella. Diritto pubblico. G. Giappichelli editore.
  2. A. Barbera, C. Fusaro. Corso di diritto pubblico. Il mulino editore.
  3. L. Pegoraro, A. Reposo, A. Rinella, R. Scarciglia, M. Volpi. Diritto costituzionale e pubblico. G. Giappichelli editore.
  4. K. Zweigert, H. Kotz. Introduzione al diritto comparato. Giuffrè editore.

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